5. Закон об НПС не содержит требований об информировании клиента о совершении операций с использованием ЭСП определенным способом, в связи с чем кредитная организация в зависимости от условий заключенного договора об использовании ЭСП и с учетом оценки риска, правил платежной системы, участником которой является кредитная организация, может выбирать любые доступные способы уведомления клиента в электронном виде и (или) на бумажном носителе [106] .

Если банк выбирает один определенный способ информирования, то клиент вынужден либо согласиться с данным способом и предоставить свои контактные данные для информирования, либо отказаться от информирования и контактные данные не передавать.

Наиболее часто в России это реализуется путем отправки SMS-сообщений. Реализация данной услуги является для банков затратной: необходимо ее оплачивать операторам или провайдерам мобильной связи. Рынок SMS-уведомлений банков своим клиентам в России в 2013 г. составил $ 70,7 млн (отчет J’son & Partnes Consulting). Может ли банк переложить эти затраты на клиентов, то есть сделать услугу по информированию платной? В самом законе об этом ничего не говорится. Интересна позиция по данному вопросу Центрального Банка РФ. Первоначально ЦБ РФ не исключал, что услуга может быть платной: «Кредитная организация предлагает держателю банковской карты услугу оповещения об операциях, совершенных с использованием банковской карты (например, посредством телефонной связи, SMS-сообщений, электронной почты, почтовой связи и т. д.), в случае если данная услуга является платной, то клиент уведомляется об этом до ее подключения» [107] . Но в 2014 г. ЦБ РФ изменил свое мнение и разместил на сайте ответы на вопросы по применению статьи 9 Федерального закона «О национальной платежной системе» (ЦБ РФ):

1. Возможно ли взимание оператором по переводу денежных средств платы за информирование клиентов о совершении каждой операции с использованием электронного средства платежа в соответствии с требованиями статьи 9 Федерального закона от 27.06.2011 № 161-ФЗ «О национальной платежной системе» (далее — Закон об НПС)?

Исполнение кредитной организацией законодательно установленной обязанности не может быть обусловлено уплатой клиентом вознаграждения за предоставление информации, в связи с чем в договоре должен быть предусмотрен способ бесплатного информирования клиента в соответствии со статьей 9 Закона об НПС.

Представляется, что такое мнение ЦБ РФ не основано на законе. Банк обязан информировать клиентов о совершении каждой операции с использованием электронного средства платежа путем направления клиенту соответствующего уведомления в порядке, установленном договором с клиентом. То есть информирование осуществляется в соответствии с договором. Какова природа данного договора? Является ли данная услуга информационной или банковской? Если услуга информационная, то должна действовать статья 779 ГК РФ (Договор возмездного оказания услуг).

1. По договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

2. Правила настоящей главы применяются к договорам оказания услуг связи, медицинских, ветеринарных, аудиторских, консультационных, информационных услуг, услуг по обучению, туристическому обслуживанию и иных, за исключением услуг, оказываемых по договорам, предусмотренным главами 37, 38, 40, 41, 44, 45, 46, 47, 49, 51, 53 настоящего Кодекса.

Таким образом, оказание информационной услуги клиенту со стороны банка может быть основано на договоре возмездного оказания информационных услуг. Если же информирование клиента является для банка надлежащим оказанием банком услуг по совершению операций с денежными средствами, исполнение банковской услуги включает обязанность информировать клиента о совершении каждой операции, то данные действия регулируются статьей 851 ГК РФ (Оплата расходов банка на совершение операций по счету).

1. В случаях, предусмотренных договором банковского счета, клиент оплачивает услуги банка по совершению операций с денежными средствами, находящимися на счете.

Как видим, мнение о взимании платы банком за информирование основано на законе. Но если банк не желает спорить с регулятором, а исполнение обязанности по информированию все равно влечет определенные затраты, то они могут быть просто спрятаны в тарифах. С одной стороны, и регулятор доволен — плата за услугу не взимается (в явном виде) и банк не в убытке (стоимость услуги возложена на всех клиентов, в том числе и тех, кто ею не пользуется).

Еще один сложный вопрос, неурегулированный законом, — когда наступает момент получения клиентом информации об операции? Так как «обязанность оператора по переводу денежных средств по направлению клиенту уведомлений, предусмотренных настоящим Федеральным законом, считается исполненной при направлении уведомления в соответствии с имеющейся у оператора по переводу денежных средств информацией для связи с клиентом» (часть 13 статьи 5), а право оспорить операцию у клиента возникает после получения уведомления, то возникает проблема: что является получением со стороны клиента уведомления о совершенной операции? Когда сообщение направлено со стороны банка клиенту, когда сообщение доставлено до телефона (SMS), электронного почтового ящика (e-mail), обычного почтового ящика (письмо) или когда сообщение прочитано клиентом?

Кредитная организация в соответствии с договором об использовании ЭСП вправе устанавливать:

срок (с учетом используемого способа уведомления), когда уведомление считается полученным клиентом, а также порядок подтверждения полученных уведомлений клиентом и кредитной организацией [108]

Банк может включить в договор условие, которое определяет, что при направлении банком SMS-сообщений или e-mail держателю, SMS-сообщение или e-mail считается полученным держателем в дату отправления SMS-сообщения или e-mail банком. Правомерно это?

Ответы на вопросы по применению статьи 9 Федерального закона «О национальной платежной системе» (ЦБ РФ):

3. В какой момент указанное уведомление считается полученным клиентом?

Закон об НПС не определяет момент, в который уведомление об операции с использованием ЭСП считается полученным клиентом, данное положение целесообразно предусматривать в договоре в рамках установленного им порядка направления уведомлений клиенту.

Правомерность такого условия договора подтверждается и статьей 165.1 ГК РФ (Юридически значимые сообщения):

1. Заявления, уведомления, извещения, требования или иные юридически значимые сообщения, с которыми закон или сделка связывает гражданско-правовые последствия для другого лица, влекут для этого лица такие последствия с момента доставки соответствующего сообщения ему или его представителю.

Сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено (адресату), но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним.

2. Правила пункта 1 настоящей статьи применяются, если иное не предусмотрено законом или условиями сделки либо не следует из обычая или из практики, установившейся во взаимоотношениях сторон.

Таким образом, держатель вынужден ежедневно проверять наличие сообщений от банка. Даже если при этом не пользуется картой, так как вероятность несанкционированной операции присутствует всегда, данное событие, в отличие от утраченной карты, клиентом не контролируется, а времени, чтобы заявить о ее несанкционированном характере, — не позднее дня, следующего за днем получения от банка уведомления. Если банк информирует клиента при помощи SMS-сообщений, клиент вынужден никогда не отключать телефон более чем на один день, даже находясь в роуминге, и ежедневно проверять SMS. Если банк информирует клиента при помощи e-mail, клиент вынужден ежедневно проверять электронную почту, то есть постоянно подключаться к Интернету. Если банк информирует клиента при помощи обычной почты, клиент вынужден ежедневно проверять почтовый ящик, если письма заказные / с уведомлением, то необходимо в момент доставки письма находиться дома либо ежедневно ходить на почту в отдел доставки. Что делать клиенту в случае невозможности ежедневно проверять сообщения от банка: командировка, отпуск, болезнь? Таких кабальных условий нет в цивилизованных странах. Обычная практика оказания банковских услуг обязывает клиента раз в месяц ознакомиться со всеми операциями по счету и в случае несогласия с какими-либо — подать уведомить об этом банк.